来源：检察日报

中国历代法律以刑律为主，围绕刑法典如何处理西方近代刑法原则与中国传统法律的关系，法理派和礼教派针锋相对，引发了震动朝野、绵延数年的“礼法之争”。董康作为法理派代表人物沈家本的忠实拥护者，是“礼法之争”中“沉浸欧制最力之一人，亦为排斥礼教最烈之一人”。徐清宣统二年十二月，“礼法之争”的折衷产物《钦定大清刑律》颁布，尽管迫于压力增加了维护传统纲常伦理的《暂行章程》，但基本体现了沈家本、董康等法理派“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”的基本立法主旨。清朝覆亡后，董康经过立法、司法和法学教研的多年历练，亲眼目睹了“纸面上的法”和“行动中的法”之间的龌龊，逐渐否定其当年的主张，试图回归传统，这种在移植西方法律过程中的退步或迂回，被学界称之为“董康问题”。

《钦定大清刑律》为世人提供了一个观察董康的视角。该法对传统礼法体系的解构主要体现在两个方面：一方面，刑事责任上淡化体现纲常伦理的尊卑差别。传统刑法对亲属相犯的处罚贯穿着尊卑有别精神，以卑犯尊者通常加重处罚，反之以尊犯卑则减轻处罚。如故意杀人罪，《大清律例》规定，谋杀祖父母、父母、外祖父母等“尊亲属”的，一旦实施犯罪，不论是否造成伤害或死亡结果，皆斩；造成死亡后果的，皆凌迟处死。而尊长谋杀卑幼的，已经实施犯罪的，依照故意杀人罪“减二等”；造成伤害后果的，减一等；造成死亡结果的，依照故意杀人罪处罚。《钦定大清刑律》仅规定“杀尊亲属者，处死刑”；而对于以尊犯卑的犯罪，则与常人之间的杀伤犯罪同样处罚，体现出纠正伦理等级，弱化尊卑差别的平等倾向。

另一方面，厘清法律与道德的关系。传统法律礼法合一，以法律手段调整道德关系，最为典型的就是礼法之争中引发激烈争论的“无夫奸”问题，《大清律例》规定，通奸的，“杖八十，有夫者，各杖九十”；诱奸的，“无夫、有夫杖一百”；强奸的，“绞监侯；未成者，杖一百，流三千里。”《钦定大清刑律》吸收了法理派“无夫奸”等道德问题无须刑法调整的主张，除对强奸、诱奸（刁奸）等性犯罪进行规范外，仅把和有夫之妇的通奸行为纳入刑法调整范畴。《钦定大清刑律》表决时，礼教派和法理派经过激烈争论，最终把“无夫奸”纳入《暂行章程》。

《钦定大清刑律》颁布不久辛亥革命爆发，民国初立，百废待兴，制定法典并非易举，因此，北洋政府将封建君主专制的相关条款予以删修而成《中华民国暂行新刑律》（简称《暂行新刑律》），于1912年4月颁布实施，直至1928年9月被南京国民政府《中华民国刑法》取代，前后施行近17年。《暂行新刑律》使法理派通过立法改造社会，实现国家富强、民族独立的美好蓝图付诸司法实践。

早在1903年有论者提出：“新社会必新政治，新政治必新道德，新道德必新法律。”遗憾的是，在新刑律摧毁了传统纲常伦理之后，法理派所期待的新国民、新道德、新秩序不仅没有出现，还催生了一个在董康看来“今于法律不受制裁，因之青年之放纵，奸宄之鸱张，几有狂澜莫挽之势”的社会，这可能是法理派始料未及的。1914年起，董康先后任北洋政府法律编查会副会长兼署大理院院长、法制编纂馆馆长、司法总长等司法要职，其间出台或修订的《暂行新刑律补充条例》《刑法第一次修正案》《刑法第二次修正案》体现了向传统礼教的回归。

最为典型的是将“杀伤尊亲属”区别于常人间的普通犯罪，表现出对传统纲常伦理精神的有限继承。1914年北洋政府颁布的《暂行新刑律补充条例》居然吸纳了当年礼教派的主张，不仅明确正当防卫条款“于尊亲属不宜用之”，而且把尊卑相犯差别处罚的传统做法重新纳入刑法。1915年北洋政府修订刑法，董康等人在《修正刑法草案理由书》中说明，在刑法总则中增列“亲属加重”专章，在更广的范围内恢复了宗法伦常原则。

董康还对礼法之争中“法律和道德分离”的主张进行了反思。他痛心疾首地指出，过去法律所禁止的纵欲败度行为，在如今的法律几乎不受制约，“以故青年子弟，……坠入迷途，习为奸宄，比比皆是。”董康因而认为“始信吾东方以礼教立国，决不容无端废弃，致令削足就履”。因此，对于南京国民政府1928年颁布的《中华民国刑法》主张的男女平等、礼法分离等思想，董康作为当年法理派的代表人物，居然批评该法“不顾习俗”“斫丧伦常”，反映了他试图通过礼教重塑法律权威的鲜明倾向。

如果把用法律改造社会秩序称为“变法”，把用法律来确认和维护现存秩序称为“循法”的话，在“变法”与“循法”之间一定存在某种紧张关系。“董康问题”至少提醒我们，经过100多年的大规模法律移植，只有反思我们的得与失，才能在“变法”和“循法”之间找到结合点，集聚不断前进的动力。